VAT w zamówieniach publicznych

Ustalenie wartości zamówienia

Zamawiający przygotowując postępowanie ustala najczęściej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jaka powinna być zastosowana prawidłowa stawka podatku VAT dla zamawianych usług. Jest to niezbędne do określenia wartości zamówienia, jak również do oceny prawidłowości zastosowanych stawek w złożonych ofertach, a tym samym prawidłowego obliczenia ceny ofertowej. Praktyka taka jest jednak coraz częściej krytykowana, bo przecież to wykonawca ma najlepsze informacje na temat stawki VAT koniecznej przy oferowanych towarach i usługach. Poza tym to wykonawca ponosi ewentualne konsekwencje nieprawidłowej stawki i on powinien w związku z tym określić jak jest opodatkowana oferowana przez niego usługa. Wniosek taki płynie z art. 106 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o VAT (Dz.U. nr 53, poz. 535 z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem to na wykonawcy spoczywa określenie (wyliczenie) stawki i kwoty VAT. Wykonawca powinien to zrobić w fakturze wystawionej zamawiającemu tytułem dokonanej sprzedaży. Wykonawca musi tym samym ponieść wszelkie konsekwencje ewentualnej pomyłki w stawce VAT przyjętej w wystawionej przez siebie fakturze. Jeżeli wykonawca wystawi fakturę, w której wykaże kwotę VAT wyższą od kwoty podatku należnego, jest zobowiązany do jego zapłaty (art. 108 ust. 2 ustawy o VAT). Jeżeli natomiast wykonawca VAT zaniży w następstwie zastosowania niewłaściwej stawki VAT, to zmuszony będzie do poniesienia różnicy w podatku w wysokości określonej przez organ podatkowy oraz dodatkowego zobowiązania podatkowego w wysokości odpowiadającej 30% kwoty zaniżenia (art. 190 ustawy o VAT). Konsekwencje, którym może podlegać zamawiający są niezbyt dotkliwe i polegają w zasadzie na stwierdzeniu nieprawidłowości przez organ kontrolujący. Problemy mogą się zacząć, gdy okaże się, że błędna stawka VAT miała decydujący wpływ na wybór wykonawcy.

Nie ma żadnych rozsądnych argumentów prawnych, które nakazywałyby inne traktowanie wykonawcy na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 133, poz. 759 z późn. zm.) niż na gruncie ustawy o VAT. Za nałożeniem na wykonawcę obowiązku prawidłowego określenia stawki VAT przemawia też art. 32 ust. 1 p.z.p. zgodnie z którym podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Narzucenie przez zamawiającego stawki VAT w specyfikacji istotnych warunków zamówienia mogłoby w konsekwencji spotkać się ze strony wykonawcy z zarzutem naruszenia zasady udzielania zamówień wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. – równego traktowania wykonawców. Przykładowo zobowiązanie wykonawcy do podania ceny oferty przy uwzględnieniu np. 23% stawki VAT, gdy uprawniony jest do skorzystania z 0% stawki VAT, może go skutecznie wyeliminować z ubiegania się o zamówienie.

Przykład

W organizowanym przez gminę przetargu na budowę ronda określono, że wartość przedmiotu zamówienia wynosi 1 230 000 zł netto, czyli 1 512 900 zł brutto. Tymczasem duża część materiałów i usług jest opodatkowana stawką 8%. Powoduje to ewidentne naruszenie prawa przez zamawiającego, które może być ścigane przez urząd skarbowy w przypadku zawyżonego odliczenia VAT wystawionego na podstawie nieprawidłowo wystawionej faktury. Konsekwencje nieprawidłowego fakturowania poniesie zatem wykonawca. Zawyżony podatek na fakturze może też spowodować komplikacje na wypadek kontroli z urzędu skarbowego.

Nie jest możliwe dookreślenie wysokości stawek VAT na etapie oceny ofert, a takie zachowanie zamawiającego może być potraktowane jako naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Co prawda obecnie nie ma już protestu, co ma spowodować przyspieszenie procesu udzielania zamówienia ale dla urzędu istotny jest fakt, że wszelkie niedociągnięcia mogą być sprawdzane podczas kontroli.

Zapamiętaj: Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Czy zgłaszać zamawiającemu naruszenie przepisów?

Jak już wspomniano praktyką w wielu polskich urzędach jest odgórne ustalanie stawek VAT. Powstaje zatem pytanie, czy wykonawca powinien reagować na błędy dokonane przez zamawiającego i czy należy składać odwołanie w związku z naruszeniem przepisów ustawy. W praktyce, wobec likwidacji protestu, można jedynie zwrócić zamawiającemu uwagę na naruszenie przepisów postępowania i liczyć na pozytywną reakcję urzędu.

Podniesione w piśmie argumenty mogą potem posłużyć za kanwę odwołania od wyników przetargu. Podstawą prawną zastrzeżeń jest art. 181 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawieustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 p.z.p.

Jeśli nie ma stawki określonej w specyfikacji

Jeżeli zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia właściwej dla przedmiotu zamówienia stawki podatku VAT, to obowiązek ustalenia właściwej stawki VAT spoczywa na wykonawcy. Jeśli zamawiający twierdzi, że stawka podatku została podana nieprawidłowo i z tego powodu odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. (piszemy o tym szczegółowo w dalszej części tekstu), to powinien twierdzenie to poprzeć dowodem, a w szczególności powołać dokładną podstawę prawną, z której wynika określona stawka podatku. Na zamawiającym spoczywa bowiem ciężar dowodu, gdyż on ze swoich twierdzeń o wadliwym wskazaniu stawki podatku VAT wywodzi skutek prawny.

Jeśli zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z myślą o obowiązku podatkowym przyszłych wykonawców, to mógł ten zamysł wyrazić, bądź w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bądź w odpowiedzi na pytania wykonawców. Wprawdzie przepisy nie nakładają na zamawiającego takiego obowiązku i nie przyznają mu stosownego uprawnienia, to jednocześnie żaden z przepisów nie zakazuje zamawiającemu wskazania stawki podatku, jeżeli na etapie przygotowywania postępowania dysponuje taką wiedzą (wyrok KIO z 17 marca 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 236/09).

Co na to urząd?

Błędne podanie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawie i skutkuje art. 89 i koniecznością odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. Skład orzekający Izby podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone z wyroku sądu okręgowego w Warszawie z dnia 13 czerwca 2003 roku (sygn. V Ca 222/03), gdzie sąd wyraził pogląd, że uznanie za prawidłową cenę z błędnie podaną stawką podatku VAT naruszałoby interesy innych Wykonawców, biorących udział w postępowaniu i jako sprzeczne z prawem stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji i mogłoby prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 282/09): Wystawca faktury, a więc wykonawca określa stawkę podatku VAT, a odbiorcy przysługuje jedynie prawo do odliczenia kwoty tego podatku (podatek naliczony). Z powyższego nie wynika prawo do korygowania czynności wykonawcy dotyczących stawki podatku VAT.

Jakkolwiek zamawiający dokonuje oceny poprawności złożonych w postępowaniu ofert, to możliwość kwestionowania stawki podatku VAT jest bardzo ograniczona. Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny. Elementem ceny jest podatek VAT, zatem zamawiający ma obowiązek przeprowadzić weryfikację również w tym zakresie. Jednakże jego działania nie mogą pozostawać w sprzeczności z przepisami ustawy o VAT i Ordynacji podatkowej. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie stanowi jakiś szczególnych uprawnień dla zamawiającego w tym zakresie i zamawiającemu przysługuje tyle uprawnień, ile wynika z ustaw podatkowych.

Wyrok KIO z 16 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 144/10, niepublikowany.

Stawka podana błędnie przez wykonawcę

W trakcie procedury przetargowej może dojść do sytuacji, w której wykonawca poda błędną stawkę VAT w ofercie. Wedle powszechnie akceptowanego poglądu taki błąd jest błędem w obliczeniu ceny, który skutkuje koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca (a więc ma taki obowiązek) ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. W taki sposób postępuje większość zamawiających i nie jest to dobra wiadomość dla wykonawców. Odrzucenie oferty może być bowiem kwestionowane tylko poprzez złożenie odwołania do KIO, a jest to obecnie bardzo drogi środek zaskarżenia (w zasadzie od 7500 do 15000 zł).

Możliwość odrzucenia oferty akceptuje Urząd...